Deferência Judicial: um estudo empírico no âmbito do STF sobre o controle dos atos das agências reguladoras

Projeto de pesquisa elaborado na disciplina de Metodologia de Pesquisa do Curso de Mestrado Profissional em Direito, Regulação e Políticas Públicas (PMPD/UnB).

1.      Tema

O trabalho se desenvolve dentro das disciplinas de direito constitucional, administrativo e processual civil. O problema posto, em torno de uma ideia de deferência judicial, que será melhor conceituada ao longo do trabalho. Mas, a despeito da ausência de uniformidade sobre seu significado, há alguns caminhos por onde podemos enveredar nossos estudos.

Há quem entenda que quando o magistrado, voluntariamente, não profere uma decisão substitutiva, mantendo a decisão tomada por outro ator, atua com deferência judicial, ainda que para tanto tenha realizado um controle prévio do processo de tomada de decisão. Nesse sentido, o juiz deferente seria aquele que se abstém de julgar o mérito da decisão sindicada, optando por não impor solução que se sobreponha à vontade de outro ator, desde que presentes no caso sob exame de determinados critérios. Outra parte da literatura não acredita na necessidade de manutenção da decisão da agência para afirmar que houve deferência. Para quem acredita nisso, classifica a deferência em diversos segmentos.

E por que a deferência judicial importa? No caso da Suprema Corte brasileira, por exemplo, é preciso considerar a deferência judicial como uma das respostas possíveis para as dificuldades enfrentadas pelo STF na busca de soluções de litígios que transcendem sua capacidade institucional ou, ainda, que desvirtuem seu papel de corte constitucional. Em certas demandas, inclusive, o Supremo se vê obrigado a resolver questões que nenhuma das outras instâncias estatais foi capaz de solucionar. Assim, uma atuação deferente poderia se apresentar como solução para algumas das críticas direcionadas ao controle judicial da ação administrativa [1].

Convém destacar, contudo, que a deferência não é uma abstenção judicial a todo e qualquer custo. Por isso, a pesquisa pretende traçar perfil do Tribunal em relação ao tema, identificando se existem e quais são critérios capazes de levar a Suprema Corte a uma autolimitação. Nessa linha de raciocínio, a questão que segue em aberto na comunidade acadêmica é também objeto da presente pesquisa empírica. Ao questionar quais os critérios - se é que existem – que o Supremo usa para exercer a deferência. Desse modo, acreditamos que a análise dos julgados do STF também será de grande auxílio para identificar as justificativas dadas em uma decisão deferente.

Na tentativa de conferir consistência técnico-científica ao instituto da “deferência judicial”, certamente haverá contribuições para um avanço acadêmico e social sobre o tema. Isso porque, uma vez delineados os contornos e limites da deferência, seguramente haverá maior legitimidade, eficiência, confiabilidade, coerência e segurança jurídica na prestação jurisdicional. Desse modo, ainda que o presente estudo não tenha pretensão de completude e de esgotamento do tema, acreditamos que algum progresso será atingido.

Tomando como ponto de partida todo esse arcabouço teórico ora sintetizado, pretendo realizar o estudo empírico dos julgados da Corte Constitucional Brasileira, a fim de extrair conclusões sobre a tendência do STF em proferir decisões deferentes, bem como sobre os fundamentos que dão origem a uma atuação desse tipo. E isso será feito a partir da análise de processos em que a questão principal seja o controle de atos e decisões tomadas pelas agências reguladoras lato sensu.

O objeto será o de compreender os acórdãos, identificar os fundamentos e descrever as razões utilizadas nas decisões deferentes do STF que envolvam as agências reguladoras. Acreditamos que a partir desse ponto será possível, em um momento subsequente, extrair ideias para a construção mais precisa do instituto jurídico da deferência.

2.      Introdução

A fim de garantir precisão e clareza à presente pesquisa, neste item introdutório será estabelecido com o leitor um acordo semântico sobre o quais as entidades estariam incluídas no conceito de “agências reguladoras”. Importante destacar que a expressão deve ser entendida em um sentido amplo, como entidades que, possuindo ou não natureza jurídica de autarquia especial, detenham as seguintes características:

1. Chefia com mandato fixo e que exija aprovação pelo poder legislativo, o que lhe garante alto grau de autonomia;
2. Algum grau de poder decisório, normativo e/ou regulamentar;
3. Previsão expressa dentro do ordenamento jurídico brasileiro;
4. Abrangência nacional, tratando-se, portanto, de entidade federal;

O fato dessas agências reguladoras possuírem chefia com mandato fixo implica na impossibilidade de exoneração ad nutum, isto é, os mandatários não podem ser retirados do cargo a qualquer momento e sem justificativa. Isso é importante para assegurar que elas possam desempenhar suas funções de maneira menos sujeita a pressões políticas. Essa estrutura de governança é projetada para assegurar, de alguma forma, sua autonomia, garantindo que possam operar sem interferências indevidas.

Essas características servem para diminuir o âmbito da pesquisa (pois incluir entes estaduais e municipais inviabilizaria a execução do trabalho) e adequá-la à linha norteadora do Mestrado Profissional, que tem como objeto o estudo de Regulação e Políticas Públicas. Com base nesses critérios, consideraremos as seguintes entidades como “agência reguladora latu sensu”:

1.      ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária)

2.      ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações)

3.      ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar)

4.      ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil)

5.      ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica)

6.      ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis)

7.      ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres)

8.      ANA (Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico)

9.      Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários)

10.  ANM (Agência Nacional de Mineração)

11.  ANCINE (Agência Nacional do Cinema)

12.  ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados)

13.  BACEN (Banco Central do Brasil)

14.  CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica)

15.  CVM (Comissão de Valores Mobiliários)

A escolha dessa estratégia metodológica se justifica na percepção de que demandas que envolvam agências reguladoras contribuem para que o STF se incline a aplicar a deferência judicial. Considerando essa realidade, eleger processos nos quais as decisões e atos de agências reguladoras latu sensu seja o objeto central do litígio traz a vantagem de simplificar a resposta do problema de pesquisa. Afinal, estratégias de abordagem precisas demandam o recorte de objetos que tenham alto potencial de trazer respostas mais diretas e evidentes.

Por tais motivos, parece mais apropriado mapear processos em que se discuta a atuação das agências reguladoras latu sensu, entendidas como aquelas entidades dotadas de um status de autonomia e algum nível de poder decisório e/ou regulamentar, pois nesses casos é maior a probabilidade de encontrar critérios legitimadores de uma postura judicial deferente. Ademais, uma pesquisa empírica factível e de execução viável depende, em última análise, da escolha de balizas pragmáticas e alinhadas às restrições de tempo e de recursos humanos.

4.      Justificativa

A deferência ainda não foi examinada com a precisão técnica adequada a um instituto jurídico. Não tem sido construída com o rigor técnico necessário. Há uma má compreensão do conceito de deferência. Inexiste entendimento doutrinário uniforme sobre sua extensão e limites e, em geral, a prática judiciária também é confusa. O termo é utilizado indiscriminadamente, o que enseja a necessidade de verificar como a deferência judicial é efetivamente empregada na jurisprudência.

Na realidade norte-americana, por exemplo, foi desenvolvida uma doutrina de deferência conhecida como Chevron Doctrine, aplicada no controle de atos das agências reguladoras. Esse entendimento foi marcante no caso “Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc”. Tratava-se de um importante pilar da justiça norte-americana até que recentemente, em 28/06/2024, a Suprema Corte dos EUA decidiu pela sua superação.

No julgamento recente do caso “Loper Bright Enterprises v. Raimondo”, a Chevron foi considerada incompatível com o Administrative Procedure Act (APA). O APA consiste em uma legislação que exige que os tribunais, ao interpretar estatutos e determinar se uma agência agiu dentro de sua autoridade estatutária, exerçam julgamento independente. Nesse novel entendimento a Suprema Corte entendeu que o APA, criado para controlar possíveis excessos das agências administrativas, não poderia mais ter sua eficácia diminuída pela tradicional doutrina Chrevron. Os Juízes entenderam que a Chevron acabou por ocasionar a abdicação da responsabilidade judicial de interpretar a lei. A argumentação vencedora foi no sentido de que o APA, sem deferência automática às interpretações das agências, prevê que os tribunais devem decidir todas as questões legais relevantes.

A grande crítica à Chevron, foi que sua aplicação dificultava a função judicial de interpretar estatutos de forma independente, como mesmo se constatou nos últimos 40 anos, período em que a Suprema Corte dos EUA teria repetidamente limitado seu alcance, diante de sua inviabilidade prática e teórica. Restou, assim, expressamente anulado esse entendimento clássico, tendo sido reforçado que a interpretação final das leis deve ser responsabilidade dos tribunais, e não das agências. Esse recente julgado marca uma mudança significativa no direito administrativo americano, limitando a autoridade das agências administrativas e promovendo maior controle judicial.

Dentre outras atitudes que confirmam a superação do entendimento de que existiria uma deferência automática a interpretação das agências reguladoras, podemos citar também a Doutrina das Questões de Impacto (Major Questions Doctrine), aplicada no caso “West Virginia vs. EPA”. Com base nela, a Suprema Corte decidiu restringir o escopo de atuação da EPA (Environmental Protection Agency - Agência de Proteção Ambiental), sob o fundamento de que caberia ao Congresso estabelecer diretrizes claras e objetivas, em vez de delegar funções normativas à agência de maneira ampla.

Essa confusão sobre o instituto da deferência também é uma realidade nos tribunais brasileiros. O STF, por exemplo, se utiliza da palavra “deferência” em alguns julgados em que o ato da agência reguladora foi modificado. Esta situação, se aplicado o conceito defendido por Paul Horwitz, não poderia ser caracterizada como deferência judicial na medida em que o tribunal não manteve o ato sindicado.

Há também quem aponte a confusão entre o conceito de deferência com as ideias de jurisdição e de competência. Com efeito, quando não há liberdade de atuação do judiciário, não parece ser razoável aplicar o conceito de deferência. Na deferência judicial apenas o julgamento da Corte é substituído, e não sua autoridade para julgar.

Nesse sentido o juiz Scalia da Suprema Corte Americana, por exemplo, entende que a separação de poderes não é fundamento para a deferência. Mas entendimento inverso pode ser extraído de alguns julgados do STF. Confira-se a ementa do julgado dos embargos de declaração do RE (Tema 1120 da RG), em que se usa expressamente a palavra “deferência”, justificada com base no princípio da separação de poderes:

“(...) 2. O Supremo Tribunal Federal, com fundamento no princípio da separação dos poderes (Constituição, art. 2º), tem tradicionalmente firmado posição de deferência ao Poder Legislativo, traduzida no enquadramento de determinadas matérias no âmbito da doutrina dos atos interna corporis. 3. A deferência jurisprudencial à doutrina dos atos interna corporis, contudo, não significa um afastamento absoluto do controle de constitucionalidade: quando as normas regimentais geram um resultado inconstitucional, a liberdade de conformação do Poder Legislativo deve ser mitigada, devendo prevalecer os demais princípios constitucionais sobre o da separação dos poderes, tomando-se como parâmetro de controle não somente os dispositivos constitucionais pertinentes especificamente ao processo legislativo, mas o texto constitucional como um todo.” (RE 1297884 ED, Pleno, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES, Publicação: 01/09/2023)

O caso acima mencionado revela entendimento firmado do STF no sentido de que matérias consideradas como de natureza interna corporis do Congresso Nacional são tidas como impassíveis de modificação pelo Poder Judiciário[2]. Nessa linha de raciocínio, poderíamos nos perguntar: O princípio de separação de poderes pode ser enquadrado como hipótese de deferência? Ou seria ele mais bem compreendido como hipótese de incompetência ou, ainda, como espécie de ausência de jurisdição? Responder a essas dúvidas não é tarefa simples.

Uma vez reconhecida essa confusa realidade, pretendemos contribuir para uma definição conceitual da deferência judicial, tornando mais clara a diferença entre seu sentido usual do seu conceito técnico-jurídico-formal.

5.      Problema

A partir das variáveis eleitas pela pesquisadora, a pretensão é fazer um diagnóstico sobre como a deferência judicial tem sido aplicada no âmbito do STF. O objetivo é tentar entender se, no âmbito do STF, há deferência judicial. Assim, com fundamento em uma pesquisa empírica, a deferência por parte dos Ministros do STF será estudada com recorte nas decisões de agências reguladoras latu sensu.

A pesquisa poderá ser ampliada de forma a verificar sob quais fundamentos a deferência ocorre. Será feita a análise dos dados encontrados para tentar responder às seguintes perguntas: É possível verificar, a partir da análise da jurisprudência, que o STF tende a proferir juízos de deferência relativamente a atos e decisões tomadas pelas agências reguladoras latu sensu? Será possível enquadrar tais decisões em algum conceito teórico-doutrinário de deferência? Quais os fundamentos utilizados com mais frequência nas decisões consideradas deferentes?

6.      Revisão de literatura

A deferência judicial está presente na jurisprudência dos EUA, do Brasil e de diversos outros países, refletindo a prática de os tribunais atribuírem um grau de respeito ou consideração às decisões, interpretações ou ações de outras autoridades, ou entidades, especialmente no âmbito administrativo. Essa postura pode variar de acordo com o contexto legal e institucional de cada país, influenciando como os tribunais exercem seu papel de controle judicial sobre atos administrativos ou regulatórios, e como equilibram a autonomia dessas entidades com a proteção dos direitos individuais e o interesse público.

A princípio, as referências doutrinárias para a presente pesquisa terão enfoque nos estudos de autores americanos. Isto porque os EUA pode ser considerado o berço da doutrina da deferência judicial, especialmente no contexto da relação entre o poder judiciário e as agências administrativas. A discussão sobre deferência judicial ganhou profundidade nos EUA a partir da primeira metade do século XX, com casos como Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc. (1984) sendo um dos marcos mais importantes dessa doutrina.

A Chevron deference, como é conhecida, estabelece que os tribunais devem deferir às interpretações razoáveis de uma agência administrativa sobre uma lei que ela tem o mandato de implementar, desde que a lei não seja clara ou específica a respeito do tema. Essa abordagem refletiu uma confiança na expertise técnica e na especialização das agências regulatórias, reconhecendo que elas estão melhor posicionadas para interpretar e aplicar leis dentro de suas respectivas áreas.

Os EUA são, portanto, o lugar onde a discussão sobre deferência judicial se iniciou e se desenvolveu com maior profundidade, influenciando inclusive outros sistemas jurídicos, como o brasileiro, a adotar conceitos semelhantes em sua jurisprudência. Daí a razão de iniciar nossa revisão de literatura pelos estudos desenvolvidos naquele país.

No capítulo 3 da obra de Gary Lawson e Guy I. Seidman, os autores identificaram um dos objetos que ora pretendemos pesquisar: as justificativas mais frequentes para uma atuação deferente dos órgãos judiciais. Apontam as seguintes:

1.    Deferência de Legitimação: Baseia-se na legitimidade democrática ou institucional do ator deferido. Por exemplo, os tribunais podem deferir às decisões do legislativo porque os legisladores são representantes eleitos do povo. Envolve o reconhecimento da autoridade de outro ator.

2.        Deferência Epistemológica: Baseia-se na expertise técnica ou conhecimento especializado do ator deferido. Por exemplo, os tribunais podem deferir às interpretações de agências administrativas devido à sua especialização técnica. Envolve o reconhecimento da expertise do ator deferido em uma determinada questão.

3.   Deferência Econômica: Focada na economia processual e na eficiência. Por exemplo, a deferência pode evitar a duplicação de esforços e recursos ao confiar nas decisões de especialistas. Atende a uma necessidade de uniformidade e a economia processual.

4.  Deferência de Sinalização: Refere-se ao sinal enviado a outros atores pela decisão de deferir. A deferência pode reforçar a confiança pública e institucional ao demonstrar respeito pelas competências de outras entidades.

5.     Deferência Prudencial (ou Estratégica): Baseia-se em considerações estratégicas ou prudenciais. Por exemplo, um tribunal pode deferir para evitar um confronto direto com outro ramo do governo ou para preservar sua própria legitimidade e autoridade.

Segundo Lawson e Seidman, são encontradas na jurisprudência norte-americana algumas razões para não deferir, tais como a constatação de atuação

(1) arbitrária, caprichosa, um abuso de discrição, ou de outra forma não de acordo com a lei; (2) atuação sem observância dos procedimentos exigidos por lei, regra ou regulamento que regem a questão; (3) decisão não apoiada por provas substanciais (4) minuciosidade evidente na consideração da agência, da validade do raciocínio da agência, da consistência com outras determinações válidas feitas pela agência e de outros fatores que o tribunal considera persuasivos e relevantes para sua decisão.

Na visão desses autores, a deferência é medida em graus e sugere uma ideia de conferir peso considerável à opinião de outro ator. Esse peso pode variar de uma presunção forte a uma aceitação quase automática. Também constataram que a deferência tem uma aplicação contextual, isto é, reflete as particularidades do campo jurídico e das questões em jogo. Por exemplo, a deferência a agências administrativas pode ser diferente da deferência a decisões legislativas ou interpretações de tratados internacionais.

Neste último ponto, destaco a parte da obra que nos interessa diretamente: a Deferência no Direito Administrativo dos Estados Unidos. No contexto americano, o termo "deferência" é geralmente empregado com algum adjetivo como "Chevron", "Skidmore" ou "Thayeriano" (LAWSON e SEIDMAN, 2020, p. 4). As diversas fases evolutivas da aplicação da deferência no direito administrativo que constam na obra podem ser sintetizadas da seguinte forma:

• Doutrina Chevron: A doutrina Chevron, derivada da decisão da Suprema Corte dos EUA em Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., estabelece que os tribunais devem deferir à interpretação de uma agência sobre uma lei ambígua que ela administra, desde que a interpretação seja razoável. Esta doutrina é fundamentada na ideia de que as agências possuem expertise técnica e política que os tribunais não têm.
• Doutrina Skidmore: A doutrina Skidmore, oriunda do caso Skidmore v. Swift & Co., sugere que o grau de deferência dado a uma agência depende do poder de persuasão da sua interpretação. Diferente da deferência obrigatória da doutrina Chevron, a deferência Skidmore é mais flexível e depende da qualidade do raciocínio da agência.
• Doutrina Auer: A doutrina Auer, ou Seminole Rock, proveniente de Bowles v. Seminole Rock & Sand Co. e mais recentemente reafirmada em Auer v. Robbins, instrui os tribunais a deferirem às interpretações de uma agência sobre seus próprios regulamentos, a menos que sejam "claramente errôneas" ou "inconsistentes".

Essas doutrinas refletem diferentes abordagens, mas todas compartilham a ideia central de que a expertise e a função das agências justificam algum grau de deferência judicial. E, no ponto que particularmente nos interessa, relacionado às agências reguladoras, os autores afirmam que nos EUA a deferência é exemplo do tipo “deferência epistemológica” (pois a época vigia a doutrina Chevron). Ocorre que a obra é anterior ao recentíssimo entendimento da Suprema Corte dos EUA, que anula a Doutrina Chevron, como veremos.

Paul Horwitz, assim como Gary Lawson e Guy I. Seidman, compartilham do entendimento no sentido de que a deferência nunca foi analisada com a profundidade necessária. A deferência na obra “Three faces of deference”, de Paul Horwitz, ocorre nas hipóteses em que o juiz segue a determinação feita por outro tomador de decisão, ainda que pudesse decidir a mesma questão de forma diversa. Com base nessa ideia, o autor elabora a seguinte fórmula: A deferência envolve um decisor (D1) deixando de lado o seu próprio julgamento e seguindo o julgamento de outro decisor (D2) em circunstâncias nas quais o decisor que deferiu (D1), poderia ter chegado a uma decisão diferente (HORWITZ, 2008, p. 1072).

Para este autor, a deferência judicial não pode ser confundida com as seguintes noções: acordo, obediência, discricionariedade e jurisdição. Assim, a concordância com a decisão tomada pela entidade, por exemplo, se for uma pré-condição exigida pelo juiz, não é deferência. Somente há deferência judicial se o tribunal, independentemente de ter chegado à mesma conclusão, resolveu manter o ato sindicado.

A obediência também se afasta do conceito de deferência, pois nesse caso não há liberdade de atuação do judiciário. Também não se confunde deferência com discricionariedade, sendo esta última gênero do qual a primeira é espécie. Embora a deferência em si seja um exercício de discricionariedade, a deferência judicial a que nos referimos é apenas um resultado dentre uma série de escolhas judiciais disponíveis. A quarta e última distinção é com relação à jurisdição. Quando o tribunal rejeita um caso por falta de jurisdição, não há deferência.

Paul Horwtiz defende também a exigência pelo julgador de uma série de qualidades por parte do destinatário da deferência, tais como a “boa-fé” e a observância de um nível mínimo de processo decisório adequado. Há a exigência de critérios prévios para a deferência da instituição judicial para com outra instituição.

Na obra “Deference: The Legal Concept and the Legal Practice” (LAWSON e SEIDMAN, 2020, p. 4), de Lawson e Seidman, perceberam que, na prática, há situações em que o tribunal dá peso à decisão de outro ator, sem aquiescer completamente com o ato sujeito a controle judicial. É abandonado o entendimento tradicional de que apenas nas hipóteses em que o julgador, removendo-se completamente do processo de tomada de decisão, cedia inteiramente às opiniões de outros atores - com base em presunção de que a decisão da agência seria necessariamente correta – é que haveria efetiva deferência. Isto porque constataram pela análise de julgados proferidos pelos tribunais federais dos EUA a existência de graus de deferência, rejeitando a tradicional doutrina Chevron, na qual a deferência no direito significa exatamente o que deferência significa na conversa comum: presumir autoridade decisória ou interpretativa para outrem.

Com efeito, como a prática do direito não se conforma exatamente à compreensão da linguagem comum de deferência e nem à tradicional doutrina Chevron - que, inclusive, foi superada recentemente - é preciso desenvolver uma outra noção que seja tecnicamente correta e, ao mesmo tempo, consentânea com a realidade. O conceito técnico de deferência judicial precisa capturar a amplitude de atuação dos Tribunais. E é isso que tentaremos fazer nessa pesquisa. Compreendê-la a partir de um conceito adequado tecnicamente e que reflita sua aplicabilidade prática.

7.      Hipótese

É possível identificar casos em que a Suprema Corte justificou uma decisão deferente com fundamento na observância do princípio da separação dos poderes [3], ou na necessidade de respeito à legitimidade democrática de outro ator ou, ainda, fundada no reconhecimento de competência técnica de alguma entidade específica sobre questão específica [4].

Para além desses critérios, poderíamos pensar em outros que apresentam potencial de justificar uma decisão judicial deferente. Sobre o assunto, podemos citar as seguintes teses doutrinárias:

I) Matheus B. Ferreira em sua dissertação cujo título é “Uma Teoria da Deferência” (FERREIRA, 2022) faz a seguinte classificação de razões para os tribunais deferirem: (i) de natureza estrutural; (ii) de natureza institucional; e (iii) de natureza prudencial ou estratégica. No primeiro grupo estaria a justificativa da preservação da separação dos poderes. No segundo, estaria uma razão relacionada a maior aptidão de uma instituição para oferecer uma resposta para determinado problema. No último estaria situada a atitude de cortesia do Judiciário com outra entidade.

II) Lara Miranda, em pesquisa que estudou a jurisprudência do STJ relativa à pandemia de COVID (MIRANDA, 2023), elenca as seguintes justificativas para deferência: (i) separação dos Poderes; (ii) capacidades institucionais dos Poderes Executivos nacionais para a tomada de decisões cuja expertise escapa ao Judiciário; (iii) presunção de legitimidade dos atos administrativos; (iv) razoabilidade e/ou necessidade das medidas adotadas pelo poder público; e (v) legalidade dos atos questionados perante o STJ. Esses se revelam na dissertação da autora como cinco tipos de “discurso deferencial”.

III)       Segundo Gary Lawson e Guy I. Seidman, são encontradas na jurisprudência norte-americana alguns motivos para a deferência judicial, que seriam as razões de (1) legitimação, (2) precisão decisional, (3) economia decisional e (4) sinalização. Confira-se as palavras dos autores:

“Chapter 3 also surveys the reasons that courts have given for deference in various settings, and we induce from those reasons a framework for describing and analyzing deference. We think that deference can be either mandatory or discretionary, depending on whether it is commanded by positive law or is a choice made by the deferring authority (keeping in mind that following rather than flouting or ignoring positive law is a choice, so even mandatory deference is, in some ultimate sense, discretionary). Deference is justified by legal actors by invoking some combination of the relative legitimacy of decision-makers, the relative likelihood that different decision-makers will reach good answers, the costs of independent decision-making, the signals sent to other actors by independent rather than deferential decision- making, and the expected effects of non-deference on the legal and political status of the deciding institution. For lack of better labels, we call deference based on these various rationales, respectively, legitimation deference, epistemological deference, economic deference, signaling deference, and prudential (or strategic) deference. These categories seem to describe the principal rationales identified by deferring actors or readily seen as lying behind their actions” (LAWSON e SEIDMAN, 2020) [5]

Gary Lawson e Guy I. Seidman por meio da análise descritiva dos julgados do tribunais federais dos Estados Unidos desenvolveram o conceito de deferência. A conclusão a que chegaram foi a seguinte: a deferência é a “atribuição por um ator jurídico de alguma medida de consideração ou peso à decisão de outro ator no exercício da função do ator deferente"(LAWSON e SEIDMAN, 2020, p. 9). Os autores perceberam que, na prática, “há situações em que o tribunal dá peso à decisão de outro ator, sem aquiescer completamente com o ato sujeito a controle judicial”.

A meu ver, trata-se de um conceito bastante genérico e amplo. Perceba que pode ser inserido quase todo tipo de decisão judicial dentro daquele conceito apresentado. Seria possível incluir naquela ideia uma ampla gama de decisões, isto é, desde casos em que houve controle judicial tímido, e até mesmo casos em que a decisão da agência não foi mantida, tendo sido o ato sob análise totalmente substituído pela decisão do Tribunal.

Parece-me que essa amplitude não poderia corresponder a um sentido técnico de deferência. Portanto, a princípio, utilizaremos a descrição do vocábulo deferência feita por Paul Horwitz. Este conceito me parece mais acertado, apesar de não estar completamente livre de críticas. Ademais, a metodologia utilizada por Gary Lawson e Guy I. Seidman é diferente da nossa, pois eles não começam por uma concepção ideal de deferência. Em vez disso, eles tomam as práticas dos tribunais como matéria-prima. Nesta pesquisa, faremos o inverso.

Em vista dessa diferença de metodologia e da amplitude do conceito, a obra de Gary Lawson e Guy I. Seidman não será tomada como nosso guia teórico para fins de definição do conteúdo e alcance da deferência judicial, o que não retira sua grande valia quanto à descrição das razões para deferir, extraída pelos autores da jurisprudência americana.

IV)     Para Paul Horwitz a deferência ocorre nos termos da seguinte fórmula: A deferência envolve um decisor (D1) deixando de lado o seu próprio julgamento e seguindo o julgamento de outro decisor (D2) em circunstâncias nas quais o decisor que deferiu (D1), poderia ter chegado a uma decisão diferente.

Será com base nesta última concepção de deferência que os acórdãos serão analisados na presente pesquisa, destacando-se duas características essenciais do conceito: a vontade do julgador de deferir e a presença de alguma liberdade de agir para o julgador. Talvez, estas sejam as características mais relevantes do que podemos chamar de deferência judicial. Se o magistrado puder decidir de modo diferente, se houver essa possiblidade, então há deferência judicial.

A fim de desenvolver uma ideia que sirva para reconhecer instâncias de deferência quando se deparar com elas dentro da realidade da jurisprudência brasileira para além da obra de Paul Horwitz, explorei alguns aspectos da obra de Gary Lawson e Guy I. Seidman, notadamente a existência de graus de deferência, mas que na pesquisa serão explorados de uma forma diferente, como se verá.

Partindo dessas premissas, entendo que para considerar uma decisão judicial como deferente, será preciso responder positivamente a duas perguntas:

•  Houve a manutenção da decisão/ato sindicado?
• O Tribunal poderia, se quisesse, modificar o ato sindicado?

Na primeira perpergunta, a resposta fosse negativa, significaria que a decisão/ato sindicado não foi mantido, mas sim substituído por decisão do Tribunal. Essa lógica parece ser incompatível com a ideia fundamental de deferência. Do mesmo modo, quanto à segunda pergunta, nos casos em que, por exemplo, o Tribunal não tenha jurisdição ou competência para resolver o litígio, não haveria que se falar em opção do juízo. Não haveria preferência por um determinado resultado dentre uma série de escolhas judiciais disponíveis, o que também não se coaduna com a noção de deferência, na medida em que naqueles casos a autoridade real do Tribunal foi substituída, e não apenas seu julgamento.

Ambas as perguntas, portanto, podem ser assim sintetizadas: Houve a manutenção voluntária por parte do Tribunal da decisão/ato sindicado? Se a resposta for positiva, há deferência judicial. E, ainda, a meu ver, haveria uma terceira pergunta que, a despeito de não fazer parte da definição do conceito “deferência judicial”, revela o grau de deferência conferido no caso concreto, qual seja:

• Existiu alguma forma de supervisão na atuação ou no processo de tomada de decisão que originou o ato ou a decisão em análise?
  • Não: Então a deferência judicial foi no grau máximo.
  • Sim: Então a deferência judicial não foi no grau máximo, mas em menor escala.

Por que entender que, nos casos em que não há qualquer controle judicial, pode-se afirmar pela existência de uma deferência em grau máximo? Porque, nessas hipóteses, o julgador removeu-se completamente do processo de tomada de decisão e cedeu inteiramente às opiniões de outros atores com base em presunção de que a decisão do ator seria necessariamente correta. Nesses casos, há semelhança com a tradicional doutrina Chevron, na qual a deferência no direito significa exatamente o que deferência significa na conversa comum: presumir autoridade decisória ou interpretativa para outrem.

Sobre esta variação de intensidade, Gary Lawson e Guy I. Seidman nos ensinam que a deferência é medida em graus e sugere uma ideia de conferir peso considerável à opinião de outro ator. Esse peso pode variar de uma presunção forte a uma aceitação quase automática. Assim, no meu entendimento, as razões pelas quais o tribunal deferiu importam para revelar o grau de deferência (e não para dizer se houve ou não deferência, ou ainda, para conceituar a deferência judicial). Desse modo, a legitimidade democrática ou a expertise técnica do autor da decisão sindicada, a separação de poderes, a proporcionalidade e legalidade do ato, são fundamentos das decisões judiciais capazes de mensurar o grau de deferência, mas não de definir se a decisão judicial foi ou não deferente. A meu ver, as justificativas para deferir não fazem parte do conceito de deferência, mas se apresentam como critério que graduam a deferência.

Quando se questiona se “houve um controle do processo decisório ou do processo de atuação que deu origem ao ato ou a decisão sindicada?” a resposta indicará o grau de deferência. Desse modo, os critérios para deferir identificados pelos pesquisadores Paul Horwiz, Matheus Ferreira, Lara Miranda e Gary Lawson e Guy I. Seidman, seriam bem entendidos, a meu ver, da seguinte forma:

Deferência em grau máximo

Se inexistente controle do processo decisório ou da atuação que deu origem ao ato/decisão sindicada.
Exemplos de fundamentos/critérios que indicam a deferência judicial em grau máximo:

• fundamento da separação dos poderes (para Matheus Ferreira = razão de natureza institucional) (para Lara Miranda = é uma justificativa para deferência);
• fundamento da presunção de legitimidade dos atos administrativos (para Lara Miranda);
• atitude de cortesia do Judiciário com outra entidade (seria para Matheus as razões de natureza prudencial ou estratégica) (seria para Gary Lawson e Guy I. Seidman a deferência estratégica ou prudencial);
• Deferência de Legitimação: Baseia-se na legitimidade democrática ou institucional do ator deferido. Por exemplo, os tribunais podem deferir às decisões do legislativo porque os legisladores são representantes eleitos do povo. Envolve o reconhecimento da autoridade de outro ator. (Gary)
• Deferência Econômica (ou economia decisional): Focada na economia processual e na eficiência. Por exemplo, a deferência pode evitar a duplicação de esforços e recursos ao confiar nas decisões de especialistas. Atende a uma necessidade de uniformidade e economia processual (Gary).
• Deferência de Sinalização: Refere-se ao sinal enviado a outros atores pela decisão de deferir. A deferência pode reforçar a confiança pública (Gary).

Deferência em menor grau

Se houve algum tipo de controle pelo poder judiciário, excetuado o controle da decisão sindicada em si.

Exemplos de fundamentos/critérios que indicam a deferência judicial em menor grau:

• ausência de violação à lei, isto é, atuação nos limites legais e constitucionais, isto é, respeito aos limites da delegação congressual, dentro da competência delegada pelo legislador, observância dos procedimentos exigidos por lei, regra ou regulamento que regem a questão (para Gary e Lara);
• respeito a razoabilidade e a proporcionalidade (para Gary e Lara); ausência de atuação (1) arbitrária, caprichosa, um abuso de discrição (para Gary)
• decisão não apoiada por provas substanciais (Gary)
• minuciosidade evidente na consideração da agência, da validade do raciocínio da agência, da consistência com outras determinações válidas feitas pela agência e de outros fatores que o tribunal considera persuasivos e relevantes para sua decisão.

Capacidades institucionais dos Poderes Executivos nacionais para a tomada de decisões cuja expertise escapa ao Judiciário (para Lara é um tipo de discurso deferencial) = a maior aptidão de uma instituição para oferecer uma resposta para determinado problema (para Matheus são as razões de natureza institucional); (para Gary Lawson e Guy I. Seidman seria a deferência epistemológica, isto é, Baseia-se na expertise técnica ou conhecimento especializado do ator deferido) a meu ver poderia ser encaixado nos dois casos acima, a depender da profundidade da análise judicial que foi feita no caso concreto.

Em conclusão, após feitas as devidas críticas, defendemos haver deferência judicial, não apenas nos casos em que o Tribunal não fez qualquer juízo de valor do ato sindicado, mas também nas hipóteses em que o ato passou por alguma forma de escrutínio judicial, excetuada a substituição do ato em si, claro. Assim, se o tribunal, a despeito de não ter cedido inteiramente às opiniões de outros atores, conferiu algum peso à decisão de outro ator, mantendo-a, há sim uma decisão deferente.

Há situações, por exemplo, em que o julgador, a despeito de não fazer o controle do ato em si do outro ator, isto é, da decisão objeto do litígio, faz uma fiscalização do processo de tomada de decisão. O juiz, por exemplo, analisa a legitimidade e a legalidade do processo decisório. O fato de o julgador realizar um controle baseado no processo de tomada de decisão não impede o reconhecimento da natureza deferente da decisão. Inclusive, na minha experiência como analista judiciário do STF, acredito que é possível antever alguns critérios utilizados pelo STF como fundamentos capazes de gerar um acórdão deferente, a despeito de ter havido algum tipo de controle judicial do ato sindicado.

A deferência judicial consiste em uma escolha do magistrado que, podendo substituir a decisão sindicada por sua decisão imperativa, não o faz. Ocorre quando os tribunais renunciam, voluntariamente, ao seu próprio julgamento independente, ainda que essa renúncia seja condicionada a algum grau de fiscalização. Tem a natureza de uma postura autocontida, porquanto o juiz se abstém voluntariamente de modificar a decisão tomada por outro ente. Imprescindível destacar, todavia, que não se trata de uma deferência cega. O conceito, nos termos aqui sugeridos, não se confunde com uma pura e simples abstenção de julgar, mas se verifica quando observados determinados requisitos e circunstâncias.

Desse modo, podemos entender haver deferência judicial nos casos em que o ato passou por alguma forma de escrutínio judicial. Se o tribunal, a despeito de não ter cedido inteiramente às opiniões de outros atores, conferiu algum peso à decisão de outro ator, há sim uma decisão deferente. Então, baseando-se nessa ideia apresentada serão mapeados os acórdãos do STF que se mostraram reveladores de uma postura voluntária do julgador de manter a deliberação de uma agência reguladora, mapeando não apenas os casos de deferência absoluta (modelo tudo ou nada), mas também nos casos em que se verifica algum grau de controle.

Levando em conta toda essa análise, a hipótese que ora apresentamos é a seguinte: O STF quando não modifica o conteúdo da decisão que está sob sua análise, o faz exercendo algum grau de controle do ato/decisão. Assim, é possível extrair critérios específicos que o Supremo exige para deferir, isto é, manter a decisão de uma agência reguladora.

A deferência judicial, portanto, não significa uma aquiescência completa por parte do judiciário com a decisão/ato objeto de controle. Ela demanda critérios relacionados a algum grau de fiscalização, supervisão e monitoramento da atividade de outro agente. Nesse sentido, a manutenção das decisões tomadas por outros atores, tais como pelas agências reguladoras lato sensu, pode ser entendida tecnicamente como deferência, ainda que sujeita a algum tipo de controle judicial.

A despeito de possibilitar a resolução de conflitos sem decisão impositiva, é preciso destacar que a deferência judicial não é uma atitude judicial irresponsável por parte do magistrado. Tanto a doutrina como a jurisprudência revelam que quando o juiz opta por preservar a decisão inicial de outra entidade, ainda que pudesse ter decidido de forma diversa, ele não o faz removendo-se completamente do processo de tomada de decisão. Há um certo grau de fiscalização judicial nas hipóteses de deferência.

Com efeito, a abstenção de julgar a legitimidade de um ato ou decisão proferida por outro ator é, com frequência, acompanhada do exercício de supervisão e controle sobre o processo de tomada de decisão. Nesse sentido, o juiz se torna um fiscalizador, supervisor, controlador dos diversos interessados. Nesse sentido, é possível afirmar que a deferência judicial se apresenta como um mecanismo resolutivo, diverso da sentença impositiva-substitutiva, que possui um certo grau de autocontenção judicial.

A deferência judicial consiste em uma escolha do magistrado que, podendo substituir a decisão sindicada por sua decisão imperativa, não o faz. Ocorre quando os tribunais renunciam, voluntariamente, ao seu próprio julgamento independente. Tem a natureza de uma postura autocontida, porquanto o juiz se abstém voluntariamente de modificar a decisão tomada por outra entidade.

Imprescindível destacar, todavia, que não se trata de uma deferência cega. O conceito, nos termos aqui sugeridos, não se confunde com uma pura e simples abstenção de julgar, mas se verifica quando observados determinados requisitos e circunstâncias. Assim, a partir do presente estudo acreditamos na possibilidade de extrair os fundamentos frequentemente utilizados pelo Supremo Tribunal para emitir uma decisão deferente.

 8.      Objetivos

O objetivo principal da pesquisa será descrever a realidade da jurisprudência do STF, desenvolvendo uma pesquisa empírica qualitativa, realizada a partir da análise de acórdãos publicados que tenham como questão principal o controle judicial de atos e decisões de agências reguladoras, a fim de compreender melhor os fundamentos e critérios para prolatar decisões deferentes.

Em se tratando de uma pesquisa empírica descritiva e indutiva, antes da apresentação de qualquer análise e discussão da jurisprudência do STF no tema, será necessário obter os dados para, somente em um segundo momento, organizá-los e analisá-los.

No primeiro momento, farei um mapeamento inicial. Utilizarei o termo “deferência” e, juntamente com esse termo, serão acrescentados nomes das agências reguladoras lato sensu. Na sequência, pretendo identificar outras expressões ou termos que se aproximem desse mesmo significado de deferência. Caso sejam encontradas expressões ou palavras recorrentes nos acórdãos mapeados, esses novos achados servirão para um segundo e mais refinado levantamento de dados, a fim de identificar os acórdãos deferentes. O referencial teórico que nos fornecerá uma primeira noção conceitual da deferência judicial. Após, analisarei as práticas do STF para ver o quão bem elas se conformam à teoria.

Posteriormente, em um segundo momento, a partir de uma análise estritamente quantitativa dos acórdãos publicados do Supremo Tribunal Federal, serão contabilizados os demais processos em que não se extrai uma postura deferente no âmbito do órgão de cúpula do judiciário brasileiro. Pretendo comparar esses achados com os resultados anteriores, utilizando-se de uma metodologia de exclusão. Para tanto, pretendo quantificar os acórdãos publicados em processos em que figurem como partes as agências reguladoras e desse total, diminuir as decisões em que houve deferência.

No último momento da pesquisa, acaso não constatada a existência de tendência do STF em proferir decisões deferentes, ainda teremos um relato descritivo de como o STF realiza o controle de atos e decisões de agências reguladoras, o que já é de alguma utilidade. No entanto, minha intuição é a de que será possível ir um pouco além de um relato descritivo. Assim, etendo extrair elementos jurisprudenciais que possam contribuir, ou ao menos apontar um caminho, para uma compreensão mais clara das exigências do STF capazes de sustentar a opção pela deferência judicial.

9.      Metodologia

O método consiste, basicamente, em obter, analisar e depois estruturar dados sobre acórdãos publicados do Supremo Tribunal Federal que se utilizaram da deferência judicial para com as agências reguladoras. Para tanto, será utilizada a ideia de deferência apresentada a partir da análise crítica dos conceitos teóricos já apresentados no item da revisão de literatura. A fim de detalhar as estratégias de abordagem da pesquisa, passo a apresentar uma descrição sequencial das etapas a serem percorridas. A metodologia da pesquisa empírica envolverá quatro grandes processos, a partir de agora identificados por meio da numeração romana I, II, III e IV.

O primeiro grande processo (I) consiste na montagem de uma base de dados bruta. O objeto de recorte dos acórdãos serão os litígios sobre atos, decisões ou normas expedidas por alguma das 15 agências reguladoras lato sensu, consoante lista que consta na introdução deste projeto de pesquisa. Farei um mapeamento com os seguintes termos de pesquisa: deferência + nome específico da agência. Exemplo: deferência + ANVISA. Foram encontrados 75 processos como resultado desse primeiro mapeamento, realizado no dia 18/07/24, confira-se:

Na sequência irei expandir a pesquisa abrangendo termos e expressões diretamente relacionadas com a deferência judicial. Exemplo: “capacidades institucionais” + ANVISA. Destarte, a pergunta norteadora foi: quais são os termos, expressões ou outros elementos que também possam indicar a existência de uma decisão deferente? E a resposta foi extraída com fundamento na doutrina existente, que consta no item “revisão de literatura” e “hipótese” desse projeto de pesquisa. Isto porque pesquisas anteriores já apontavam justificativas utilizadas pelos tribunais quando prolatavam decisões judiciais deferentes. Como resultado dessa pesquisa realizada em 5/8/2024, foram encontrados 208 processos. Veja o detalhamento a seguir:

Importante consignar que essas expressões utilizadas não têm o condão de descartar outros termos que ainda poderão ser extraídos no curso da pesquisa. Isto porque é preciso verificar também o que os próprios tribunais descrevem como deferência, identificar na prática o que expressamente rotulam como atos de deferência. De qualquer forma, nessas expressões já pesquisadas foram encontrados 208 processos. Estes últimos somados aos 75 primeiros totalizam 283 acórdãos. Ocorre que desse total foi constatado que muitos processos constavam por mais de uma vez no resultado das pesquisas, confira-se: 

 Verificadas as repetições, o total ficou reduzido para o total de 184 processos. Mas, deste total, foram encontrados apenas dois em matéria penal (HC 143988, DJe de 04/09/2020 e AP 470, DJe de 22/04/2013). Em vista de se tratar de uma amostra não suficiente para a análise em matéria penal, estes processos foram descartados. Restaram, portanto, 182 processos que efetivamente serão objeto de análise quanto ao seu conteúdo (constantes no anexo único deste projeto de pesquisa).

O segundo processo (II) envolverá a análise dos acórdãos de mérito de cada um dos 182 processos. A partir da leitura dos acórdãos, importará saber o STF efetivamente provocou ou não uma substituição da decisão administrativa pela sua própria ordem judicial. A pergunta que se pretende responder aqui é “O STF cedeu explicitamente à decisão da agência reguladora?”. Trata-se, portanto, de um levantamento mais refinado. Pretendo fazer uma classificação dos acórdãos com fundamento nas seguintes variáveis:

• Decisões finais de mérito (de cognição exauriente) x Decisões finais que não analisam o mérito [6]
  • Após eliminadas as decisões que não cuidaram de resolver o mérito, separar: as decisões finais que mantêm o ato da agência daquelas que modificam, total ou parcialmente, o ato da agência.

Importante: não serão excluídas da base de dados objeto de análise as decisões “pseudo-processuais”, mas apenas as decisões que efetivamente extinguem o processo sem resolução do mérito. Assim, nos casos em que a pesquisadora constatar que os óbices processuais ou de admissibilidade, tomados para rejeitar uma decisão de mérito, foram meros instrumentos para manter o status quo, a análise do acórdão será realizada de forma peculiar. Isto porque atitudes como essa podem revelar uma técnica decisória passível de qualificação no espectro deferencial e que, portanto, não será ignorada.

Por questões de limitação de tempo e recursos humanos, ao menos neste primeiro momento, não serão analisadas decisões monocráticas, mas somente acórdãos publicados. Assim, a despeito de terem sido encontradas várias decisões monocráticas com os termos pesquisados, iremos deixar essa tarefa a cargo de outros pesquisadores interessados no tema.

Estabelecidas essas premissas, finalmente, chegaremos ao terceiro e último grande processo (III). Uma última leitura apenas dos acórdãos em que foi constatada efetiva deferência judicial, a fim de extrair os critérios tomados pelo STF para aplicar a deferência judicial em cada caso. Nessa etapa a pergunta a ser respondida é “quais o(s) fundamento(s) utilizado(s) pelo STF quando manteve a decisão da agência reguladora?”.

Ao final, partiremos para tomar precauções contra o viés de confirmação: fazer um novo levantamento, agora não mais pelo assunto do processo, e sim pelas partes, que serão necessariamente as 15 agências reguladoras. Na tentativa de lidar com o viés de confirmação será preciso listar todos os processos com acórdãos publicados em que sejam parte as agências reguladoras já elencadas a fim de comparar quantitativamente os achados com a lista anterior de 182 processos selecionada conforme os parâmetros I, II e III acima detalhados. Desta vez, a pesquisa foi feita dentro do sistema STF-Digital, cujo acesso é restrito aos servidores. https://digital.stf.jus.br/informacoes/processos/pesquisa. Nesse link, podemos selecionar mais de um critério por vez. Então, combinamos o “nome da agência reguladora” + o critério “Publicação de Acórdão”. Daí encontramos todos os processos que envolvem cada agência, conhecidos e com acórdão publicado no STF.

10. Cronograma

Considerando que ao total serão 182 acórdãos objetos de análise e, na expectativa de realizar a leitura e análise de dois acórdãos por dia, serão necessários cerca de quatro meses (setembro, outubro, novembro, dezembro) de trabalho de análise da jurisprudência. Pretendo entregar o trabalho final escrito à orientadora em outubro 2025.

11. Referências

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12. Anexo - Lista das 182 decisões consideradas deferentes

Notas

 [1] Segundo Paul Horwitz, que tomou por base a teoria de Robert Schapiro, a deferência implica “que um decisor (D1) ponha de lado o seu próprio juízo e siga o juízo de outro decisor (D2) em circunstâncias em que o decisor que adia, D1, poderia ter tomado uma decisão diferente” (HORWITZ, Paul. p. 1073, tradução nossa). Dentro deste contexto proposto, nesta pesquisa se entende por deferência judicial a escolha do juiz que, podendo substituir uma decisão pela sua própria, não o faz.

[2] ARE 1.234.080, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 21.05.2020; MS 37083 AgR, Pleno, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 26/08/2022; MS 37187 AgR, Pleno, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 26/08/2022; MS 34635 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 15/10/2020; MS 38485 AgR, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/11/2022; MS 34327, Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/08/2017; MS 38485 AgR, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/11/2022; MS 34.040, Pleno, Relator Min.Teori Zavasscki, DJe de 17/03/2016; MS 25.144 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 28/02/2018.

[3] O Supremo Tribunal Federal tem se pronunciado pela ilegalidade de bloqueios de verbas públicas quando atingidas contas públicas com destinação própria, isto é, quando constata o caráter vinculado do recurso objeto do bloqueio, como por exemplo repasses para aplicação em saúde, educação, dentre outros, sob pena de violação à separação dos poderes. Confira-se: SL 1006/AL, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje 18/10/2019; STA 852/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 31/01/2017; SL 1119/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje 13/03/2020; SL 1.107/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, e SL 1113/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje 20.03.2020, ADC 42, Rel. Min. Luiz Fux.

[4] Confiram-se as seguintes decisões em que não se adentra no mérito do pedido, como forma de deferência para com a capacidade institucional de outra entidade para resolver questões cuja competência lhe foi atribuída constitucionalmente: ACO 3068, Pleno, Relator(a): Min. Alexandre de Moraes, Redator(a) do acórdão: Min. Edson Fachin, DJe de 09/06/2020; MS 35105 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ e de 31/05/2021; MS 38678 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27/02/2023; ADI 5874, Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, Redator do acórdão: Min. Alexandre de Moraes, DJe de 05/11/2020; MS 32806, Turma, Relator(a): Min. Luiz Fux, DJe de 07/08/2017; MS 34490, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator(a) do acórdão: Min. Roberto Barroso, DJe de 12/04/2019; MS 38447 ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/04/2022; MS 34493 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de16/05/2019; MS 34057, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ e de 12/09/2022; RE 1.083.955, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 28/05/2019.

[5] Nossa tradução: O Capítulo 3 também analisa as razões que os tribunais deram para deferência em vários contextos e induz dessas razões uma estrutura para descrever e analisar a deferência. Achamos que a deferência pode ser obrigatória ou discricionária, dependendo se é ordenada por lei positiva ou é uma escolha feita pela autoridade deferente (lembrando que seguir, em vez de ignorar ou desobedecer a lei positiva, é uma escolha, então mesmo a deferência obrigatória é, em última instância, discricionária). A deferência é justificada pelos atores jurídicos ao invocar alguma combinação da legitimidade relativa dos tomadores de decisão, a probabilidade relativa de que diferentes tomadores de decisão cheguem a boas respostas, os custos da tomada de decisão independente, os sinais enviados a outros atores pela tomada de decisão independente em vez da deferente, e os efeitos esperados da não-deferência sobre o status jurídico e político da instituição decisora. Por falta de melhores rótulos, chamamos a deferência baseada nessas várias justificativas, respectivamente, de deferência de legitimação, deferência epistemológica, deferência econômica, deferência de sinalização e deferência prudencial (ou estratégica). Essas categorias parecem descrever as principais justificativas identificadas pelos atores deferentes ou prontamente vistas como subjacentes às suas ações.

[6] As decisões finais que não analisam o mérito processual podem ter razões de ordem meramente processual ou estar fundadas em óbices de admissibilidade. Nesses dois casos o conhecimento do mérito fica impedido e, em consequência, a análise sobre a existência de deferência judicial fica prejudicada. É que nos termos do conceito de deferência utilizado nesta pesquisa, apenas quando o STF mantém o ato da agência reguladora é que a decisão será considerada deferente.